La diputada del Partido Pueblo Soberano (PPSO), Kattia Calvo Cruz, presentó un proyecto de ley que busca ampliar las facultades del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) para establecer alianzas con empresas privadas, en momentos en que varios contratos suscritos bajo ese tipo de esquemas enfrentan cuestionamientos de la Contraloría General de la República (CGR).
El expediente 25.733, presentado el 20 de agosto, se presenta como una reforma para “precisar la contratación entre entes de derecho público” y brindar seguridad jurídica al ICE. Sin embargo, la propuesta va bastante más allá de una simple aclaración.
El texto plantea modificar la Ley 8660 para permitir expresamente que el ICE utilice alianzas estratégicas con empresas privadas cuando haya recibido directamente un contrato de otra institución pública, sin que las contrataciones que realice con terceros deban necesariamente someterse a los procedimientos previstos en la Ley General de Contratación Pública. Ese es precisamente uno de los puntos que se encuentran bajo cuestionamiento.
La CGR ordenó en julio al ICE detener el uso de la figura de asociación empresarial con sujetos privados dentro de procesos de contratación directa entre instituciones públicas. El órgano contralor concluyó que varios acuerdos no funcionaban realmente como alianzas empresariales, sino como una forma de intermediación entre una empresa privada y el cliente público.
En uno de los casos analizados, por ejemplo, la Contraloría determinó que una empresa recibía del ICE un pago mensual fijo por aportar licencias, servidores y software, una estructura que, según el órgano fiscalizador, se parecía más a una contratación tradicional de servicios que a una alianza basada en riesgos y beneficios compartidos.
En otro caso, la CGR señaló que el ICE llegó a registrar nueve meses consecutivos de pérdidas mientras transfería cerca del 83% de los ingresos al socio comercial.
El proyecto de Calvo llega después de que el órgano contralor identificara problemas concretos en la forma en que el ICE estaba utilizando estas figuras.
Una reforma hecha a la medida del conflicto
Uno de los cambios más relevantes aparece en el artículo 8 de la Ley 8660. La propuesta de Calvo establece que las alianzas empresariales podrán utilizarse para complementar las capacidades y recursos del ICE en ventas a clientes públicos y privados, pero agrega una excepción especialmente significativa: cuando el ICE realice una venta directa a un ente público, no aplicaría la obligación de que las contrataciones con terceros realizadas por el ente público contratado deban seguir los procedimientos de la Ley General de Contratación Pública.
La misma lógica vuelve a aparecer en el nuevo artículo 23 bis: El texto excluye de la aplicación de determinadas reglas las contrataciones de bienes, obras o servicios necesarios para que el ICE venda servicios a clientes públicos o privados y señala nuevamente que, cuando exista una venta directa a una institución pública, no aplicaría esa condición de la Ley 9986. También excluye las adquisiciones necesarias para implementar asociaciones empresariales y prácticas comerciales.
En términos sencillos: el proyecto busca crear un espacio legal para que el ICE pueda recibir directamente un negocio de otra institución pública y, posteriormente, utilizar alianzas empresariales para conseguir los bienes o servicios necesarios para cumplirlo, sin pasar necesariamente por los procedimientos ordinarios de contratación. Y esa es justamente la modalidad que la Contraloría cuestionó.
Menos controles previos
El proyecto tampoco se limita a las alianzas. La iniciativa amplía considerablemente las causales mediante las cuales el ICE podría apartarse de los procedimientos ordinarios de concurso.
Entre ellas aparecen situaciones de urgencia u oportunidad, productos compatibles o normalizados, bienes o servicios con un máximo de cinco potenciales oferentes, arrendamiento de maquinaria para determinados proyectos, servicios especializados y contratación entre sujetos de derecho público. Una de las disposiciones establece además que la aplicación de estas excepciones será de responsabilidad exclusiva del ICE, sin requerir autorización de órganos o entes externos. La Contraloría quedaría facultada para realizar una fiscalización posterior.
En lugar de que determinados controles operen antes de concretar una contratación, el modelo propuesto trasladaría buena parte de la fiscalización hacia después de que el negocio haya sido realizado. Y esto ocurre mientras la propia CGR mantiene bajo análisis el modelo de contratación utilizado por el ICE. El órgano contralor documentó que varias de los contratos vigentes no reflejarían en la práctica las características de una verdadera alianza empresarial.
Otro punto que llama la atención aparece en el artículo 20 propuesto. El proyecto establece que las resoluciones con efecto suspensivo dictadas en sede administrativa o contencioso-administrativa en materia de contratación serían excepcionales. Además, cuando se solicite suspender un acto, se establece la posibilidad de imponer una caución al solicitante y una contracautela al ICE. Una vez rendida la garantía correspondiente, la suspensión tendría que levantarse de oficio.
La iniciativa también crea nuevas reglas para los recursos contra los procesos de contratación y contempla sanciones de inhabilitación de entre dos y cinco años para quienes presenten recursos considerados temerarios.
La propuesta legislativa llega mientras el ICE mantiene una disputa con la Contraloría precisamente por el uso de las asociaciones empresariales. El 28 de julio, la CGR emitió órdenes relacionadas con la incompatibilidad de utilizar asociaciones empresariales con sujetos privados dentro de procesos de contratación directa entre entes públicos. El análisis contralor encontró que algunos acuerdos no cumplían con la naturaleza de una alianza empresarial porque no existía una distribución real de riesgos y beneficios entre el ICE y sus socios privados.
El ICE recurrió las decisiones y posteriormente acudió a la vía judicial. El Tribunal Contencioso Administrativo acogió el 19 de agosto una medida cautelar provisionalísima solicitada por el Instituto, con lo cual los contratos actuales bajo ese esquema pueden continuar mientras se resuelve el conflicto de fondo. Es en ese contexto que, apenas un día después, Calvo y la fracción del PPSO presentaron el proyecto 25.733.
