Marcelo Chavarría Agüero*
Recientemente en la sentencia No. 2018-12782 de las 17:45 hrs. del 08 de agosto de 2018, la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 14 inciso 6) del Código de Familia, que decretaba que era legalmente imposible el matrimonio “6) Entre personas del mismo sexo”. La posibilidad de que los jueces, juezas, notarios, notarias celebren matrimonios entre personas del mismo sexo, será una realidad a partir de mayo de 2020.
Ahora bien, conviene señalar que el Código de Familia en su artículo 24 dispone que “los notarios públicos están autorizados para celebrar matrimonios en todo el país”. Así las cosas, antes de continuar, estimo importante definir qué es el notariado público y el notario público en nuestro ordenamiento jurídico. Según nuestro Código Notarial, en el artículo 1, define que el “notariado público” es la función pública ejercida privadamente y que, por medio de ella, el (la) funcionario(a) habilitado (a) asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él o ella. Mientras que por otro lado, se define en el artículo 2, que el (la) notario(a), es una persona profesional en derecho -abogado(a), especialista en derecho notarial y registral y habilitada legalmente para ejercerlo.
De ahí que debe tenerse en cuenta varios aspectos relevantes: 1) el notariado público es una función pública -exclusiva del Estado y que la delega en particulares, específicamente en las notarias y notarios-; 2) que “abogado(a)” y “notario(a)” no son sinónimos, ya que, por regla general, no toda persona que ejerce la abogacía es notaria y a contrario sensu, todo(a) notario(a) -en principio- debe ser abogado(a) y 3) que la función notarial es de resultados -la persona notaria debe garantizar la inscripción, ya que no puede autorizar actos nulos y/o ineficaces- y no de medios.
Así las cosas, la función notarial se nutre de una serie de principios, entre ellos, la obligatoriedad de prestar el servicio una vez requerido por la persona usuaria. Véase que el artículo 6 y 36 del Código Notarial, exigen que la persona notaria pública debe brindar los servicios que se le requieran, sin embargo, debe negarse a prestar el servicio cuando estime que la actuación es ilegítima, ineficaz y/o cuando los interesados no se identifiquen adecuadamente. Ahora bien, ¿qué sucedería si un(a) notario(a) público(a) se niega a casar a dos personas del mismo sexo?
En este punto, entra en juego la famosa “objeción de conciencia”. En cuanto a la objeción de conciencia, ya el Consejo Superior del Poder Judicial (que expide ciertos lineamientos para los jueces y juezas), vertió criterio concerniente a una solicitud de una jueza, sobre “si un juzgador podía ejercer su objeción de conciencia ante un matrimonio celebrado entre dos personas del mismo género”. Ante esta cuestión, el Consejo en el artículo XVII del 04 de julio de 2019, concluyó que:
“(…) De acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Constitución Política, la Ley General de la Administración Pública, la Ley Orgánica del Poder Judicial y los compromisos institucionales adquiridos, la Dirección Jurídica concluye que el Poder Judicial no puede permitir que se utilice la objeción de conciencia como un mecanismo válido para que una persona servidora judicial se exima de realizar labores propias de sus funciones, por valorar que son contrarias a sus principios religiosos, de conciencia, morales, sociales y/o familiares. Desconocer -bajo ese argumento- el deber jurídico de su función de conformidad con los fines estatales y los principios del servicio público, podría implicar una arbitraria restricción a otros derechos humanos y fundamentales de las personas usuarias pertenecientes a la población LGTBI, tales como el acceso a la justicia y a la no discriminación.”
En ese estado de cosas, ¿qué sucedería si llegan dos personas del mismo sexo a solicitar los servicios de un(a) notario(a) para contraer matrimonio, y éste se niega? ¿Existiría responsabilidad para la persona notaria?; ¿puede negarse a realizarlo?; ¿sería discriminatoria esa medida?
Desde nuestra normativa infra constitucional, la respuesta es sencilla, porque pese a que el Código Notarial establece la obligación de prestar el servicio, el numeral 6, dispone como una excepción a este deber, que las personas notarias se pueden excusar de brindar el servicio por causa justa, moral o legal. Es decir, véase que el (la) notario (a) público(a) puede por razones morales a no prestar el servicio, en este caso, a casar a dos personas del mismo sexo.
Por ende, las respuestas a las preguntas anteriores, podrían responderse de la siguiente manera: un(a) notario(a) -según mi interpretación del Código Notarial- podría negarse e invocar su causa moral y no tendría responsabilidad. No obstante, sin duda, esta decisión podría ser controversial, por ser, a mi juicio, una postura discriminatoria. Sin embargo, veamos algunos puntos a tomar a consideración:
1. La función notarial es una “función pública”. La Sala Constitucional en la sentencia No. 2014-2205 definió que la función notarial es una función pública delegada. Igualmente, en la sentencia No. 2017-8043, el Tribunal Constitucional señaló que el notario es “un profesional liberal que ejerce una función notarial de relevancia o de claro interés público, al dar fe de una serie de hechos y actos, sin que por tal circunstancia se le pueda tener como un funcionario público”. Así las cosas, desde mi perspectiva, lo que interesa es la función que se ejerce, la cual es pública y a mi criterio, lo que debería privar necesariamente, es que los actos sean acordes al bloque de legalidad, sin tomar en cuenta, la orientación sexual o las condiciones innatas de los individuos.
2. Hay un derecho fundamental a contraer matrimonio. Nuestra Constitución Política, en el título V sobre Derechos y Garantías Sociales, establece en el artículo 52 constitucional la figura del matrimonio. No menos importante, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el numeral artículo 17.2, sostiene que “(…) se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”. Así las cosas, existe un claro derecho a contraer matrimonio que no puede ser negado, por razones de orientación sexual, según la Opinión Consultiva de la Corte IDH y la Sala Constitucional.
3. Sobre la objeción de conciencia. La Sala Constitucional de nuestro país, en diversas oportunidades, sí ha aplicado y tutelado la objeción de conciencia para casos individuales (p.ej. en el tema de educación sexual o religiosa en centros educativos y también como parte del derecho a la paz). Sin embargo, la Corte Constitucional de Colombia -vgr. Sentencia No. T-388/09-, sí ha desarrollado el tema de la objeción de conciencia de una manera que nos permite ilustrar este derecho:
“(…) La objeción de conciencia se presenta cuando el cumplimiento de la normatividad vigente exige por parte de las personas obligadas a cumplirlo un comportamiento que su conciencia prohíbe… En otras palabras, la objeción de conciencia supone la presencia de una discrepancia entre la norma jurídica y alguna norma moral… Aquí no tiene lugar una apelación a la ruptura de una norma con el sentimiento de justicia de la comunidad sino que se resiste su aplicación porque riñe con las propias convicciones morales. Quien ejerce la objeción de conciencia “no invoca la ilegalidad ni busca el cambio de las políticas o de programas impulsados por un gobierno…” Es una persona que “se apega al Derecho, pero su observancia le provoca problemas con sus convicciones morales más íntimas, con su conciencia crítica…” La idea central consiste en que se incumple un deber jurídico por razones morales y se busca con ello preservar la propia integridad moral, lo que no supone el propósito de que otras personas “se adhieran a las creencias o practiquen las actuaciones del [de la] objetor [(a)]…”
No menos importante, en la sentencia No. T-209 de 2008, la Corte Colombiana sostuvo que: “la objeción de conciencia no [era] un derecho absoluto” e insistió en que “[l]os profesionales de la salud [debían] atender las solicitudes de interrupción de embarazo en forma oportuna de conformidad con la sentencia C-355 de 2006 y [era] su obligación remitir inmediatamente a la mujer embarazada a un profesional de la salud que [pudiera] practicar dicho procedimiento”.
4. Sobre la prohibición de discriminar por motivos de orientación sexual. A nivel interamericano, en el caso Atala Riffo vs. Chile (2012), la Corte IDH señaló que la “orientación sexual” es una de las categorías protegidas por el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, en ese caso, la Corte IDH, señaló “que un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual”. Lo cual, fue reiterado en la Opinión Consultiva OC 24, requerida por Costa Rica y como consecuencia de ello, habría que interrogarse si la negativa es discriminatoria por razones de orientación sexual.
Por ende, claramente existe una colisión entre -al menos- varios derechos fundamentales, es decir, al matrimonio, no discriminación, dignidad, libertad de conciencia y la objeción de conciencia que pudiese tener un(a) notario(a) para celebrar un matrimonio entre personas del mismo sexo. Bien señalé líneas atrás, que -desde mi punto de vista- los(as) funcionarios(as) públicos(as) o sujetos de derecho privado que ejercen funciones públicas que permiten el ejercicio de derechos fundamentales a las personas, deberían simplemente aplicar el ordenamiento jurídico, sin que razones personalísimas de las personas pudiesen ser definitivas para la prestación del servicio público. No obstante, ello es una opinión personal, porque de conformidad con las normas legales -Código Notarial- y el Código deontológico, los(as) notarios(as) públicos(as) estarían facultados -a mi juicio- a no prestar el servicio notarial por razones “morales”, pese a que considero que es una postura discriminatoria, porque el motivo de la no prestación de un servicio público delegado por el Estado, es la orientación sexual.
No obstante, no pasa por desapercibido, que en la actualidad, existen gran cantidad de notarios y notarias que sí están dispuestos a cumplir con la prestación del servicio notarial y por ende, la garantía del derecho al acceso al matrimonio sí se podría garantizar, empero, lo que sí implicaría una violación a los derechos de las parejas del mismo sexo, serían: a) que ningún notario o notaria los casara por razones morales y b) algún tipo de trato peyorativo, homofóbico o degradante por parte del notario o notaria para negarse a efectuar el matrimonio. Como consecuencia de ello, estimo pertinente que la manera de resolver un eventual conflicto, sería que, la persona notaria sí puede objetar, eso sí, siempre que se le garantice a la pareja del mismo sexo una solución -otro(a) notario(a) para satisfacer el derecho al matrimonio-, pero, esa negativa no puede darse con tratos degradantes o peyorativos.
[*] Es abogado, especialista en Derecho Notarial y Registral y estudiante de maestría en Derechos Humanos de la Universidad Estatal a Distancia.
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